最高(gāo)院（2019）最高(gāo)法民申4161号民事裁定認為(wèi)，代理(lǐ)公司墊資完成驗資後，将出資抽回而股東未補足的(de)，已實際構成股東未出資的(de)情況。公司财産不足以清償生效法律文書确定的(de)債務，可(kě)追加股東為(wèi)被執行(xíng)人。

我認為(wèi)把“代理(lǐ)公司墊資完成驗資後，将出資抽回而股東未補足的(de)”行(xíng)為(wèi)理(lǐ)解為(wèi)“未依法履行(xíng)出資義務”（或“未繳納出資”）或“抽逃出資”都可(kě)以，但是将之理(lǐ)解為(wèi)“未依法履行(xíng)出資義務”（或“未繳納出資”），可(kě)直接追加該股東為(wèi)被執行(xíng)人。

（一(yī)）未繳納出資的(de)相關實體法規定

《公司法》第一(yī)百九十九條規定：“公司的(de)發起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為(wèi)出資的(de)貨币或者非貨币财産的(de)，由公司登記機(jī)關責令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十五以下的(de)罰款。”

《公司法》第三十五條規定：“公司成立後，股東不得抽逃出資。” 第二百條規定：“公司的(de)發起人、股東在公司成立後，抽逃其出資的(de)，由公司登記機(jī)關責令改正，處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十五以下的(de)罰款。”

《公司法解釋三》第十四條規定：“股東抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司返還出資本息、協助抽逃出資的(de)其他股東、董事、高(gāo)級管理(lǐ)人員或者實際控制人對此承擔連帶責任的(de)，人民法院應予支持。公司債權人請求抽逃出資的(de)股東在抽逃出資本息範圍內(nèi)對公司債務不能清償的(de)部分承擔補充賠償責任、協助抽逃出資的(de)其他股東、董事、高(gāo)級管理(lǐ)人員或者實際控制人對此承擔連帶責任的(de)，人民法院應予支持；抽逃出資的(de)股東已經承擔上述責任，其他債權人提出相同請求的(de)，人民法院不予支持。”

（三）将“代理(lǐ)公司墊資完成驗資後将出資抽回”的(de)行(xíng)為(wèi)解釋為(wèi)未繳納出資或抽逃出資都可(kě)以

1、可(kě)以解釋為(wèi)股東未繳納出資

股東“繳納出資”的(de)內(nèi)涵即股東的(de)财産轉變為(wèi)公司的(de)财産，即财産所有(yǒu)權人由股東轉為(wèi)公司。“代理(lǐ)公司墊資完成驗資後将出資抽回”，該筆(bǐ)資金原所有(yǒu)權人非股東，該筆(bǐ)資金雖曾短(duǎn)暫進入公司賬戶，但是股東或代理(lǐ)公司的(de)真實意思表示并非将該筆(bǐ)資金轉為(wèi)公司資金，甚至成立後的(de)公司的(de)真實意思表示也非取得該筆(bǐ)資金的(de)所有(yǒu)權，而且從客觀結果上看，公司從未實際控制該筆(bǐ)資金，即公司從未實際占有(yǒu)該筆(bǐ)資金，“金錢占有(yǒu)即所有(yǒu)”，既然公司從未實際占有(yǒu)該筆(bǐ)資金，則公司從未實際取得該筆(bǐ)資金的(de)所有(yǒu)權。因此，“代理(lǐ)公司墊資完成驗資後将出資抽回”隻是為(wèi)了驗資而“走賬”，該筆(bǐ)資金短(duǎn)暫進入公司賬戶隻是一(yī)個形式。因此，“代理(lǐ)公司墊資完成驗資後将出資抽回”的(de)行(xíng)為(wèi)可(kě)以解釋為(wèi)股東未繳納出資

《公司法解釋三》第十二條規定：“公司成立後，公司、股東或者公司債權人以相關股東的(de)行(xíng)為(wèi)符合下列情形之一(yī)且損害公司權益為(wèi)由，請求認定該股東抽逃出資的(de)，人民法院應予支持：（一(yī)）制作虛假财務會計報表虛增利潤進行(xíng)分配；（二）通過虛構債權債務關系将其出資轉出；（三）利用關聯交易将出資轉出；（四）其他未經法定程序将出資抽回的(de)行(xíng)為(wèi)。”

最高(gāo)院（2016）最高(gāo)法民申516号民事裁定、最高(gāo)院（2016）最高(gāo)法民申1551号民事裁定，最高(gāo)院（2016）最高(gāo)法民申2178号民事裁定也持上述觀點。

《變更追加規定》第十八條規定：“作為(wèi)被執行(xíng)人的(de)營利法人，财産不足以清償生效法律文書确定的(de)債務，申請執行(xíng)人申請變更、追加抽逃出資的(de)股東、出資人為(wèi)被執行(xíng)人，在抽逃出資的(de)範圍內(nèi)承擔責任的(de)，人民法院應予支持。”

三、代理(lǐ)公司墊資完成驗資後将出資抽回而股東未補足的(de)視(shì)為(wèi)股東未出資，可(kě)追加股東為(wèi)被執行(xíng)人

案情簡介：中實豐華公司依據《中華人民共和(hé)國(guó)民事訴訟法》第二百條第二項、第六項之規定向我院申請再審，請求：一(yī)、撤銷北(běi)京市(shì)高(gāo)級人民法院（2018）京民終415号民事判決書；二、依法改判，駁回地(dì)傑昌盛公司的(de)全部訴訟請求；三、判令被申請人承擔全部訴訟費用。事實和(hé)理(lǐ)由：一(yī)、二審法院對于《最高(gāo)人民法院關于民事執行(xíng)中變更、追加當事人若幹問題的(de)規定》第十九條之相關規定，在本案中的(de)理(lǐ)解和(hé)适用是錯誤的(de)。本條法規适用的(de)前提是将被執行(xíng)人的(de)财産經司法強制執行(xíng)措施處理(lǐ)後，出現“财産不足清償債務”的(de)客觀事實。中稷實業公司的(de)淨資産及持有(yǒu)的(de)其他公司股權均可(kě)供執行(xíng)。本案中，被執行(xíng)人公司與其出資股東，就債務清償的(de)問題，不是共同責任或連帶責任；債務償付責任不是可(kě)以選擇的(de)，而是明确先後順序的(de)。《中華人民共和(hé)國(guó)公司法》第三條第二款規定的(de)“出資額”是股東認繳的(de)出資金額，不應包括對該出資金額的(de)計息行(xíng)為(wèi)。依照公司法規定，“未依法出資的(de)範圍”也應僅限于“認繳的(de)出資額”。二、二審法院對于公司股東出資義務的(de)履行(xíng)，存在認識與認定錯誤。中實豐華公司作為(wèi)股東出資的(de)1000萬元已經進入中稷實業公司銀行(xíng)賬戶并經過工商(shāng)登記機(jī)關核查，按照公司法規定的(de)出資義務已經履行(xíng)完畢。對于“墊資”行(xíng)為(wèi)，應當認定為(wèi)“出資方”與“需資方”之間的(de)借款行(xíng)為(wèi)，這是資金運用雙方之間的(de)合同之債；即使股東的(de)出資金額是通過借款的(de)方式取得的(de)，也不違反公司法有(yǒu)關股東繳納注冊資本的(de)相關法律規定。假使存在北(běi)京高(gāo)院在判決中指出“代理(lǐ)公司墊資并将5000萬元轉走，通過虛構交易将5000萬元銷賬等事實”，這不是股東未履行(xíng)出資義務問題，而應查明是否存在抽逃資金或其他問題；代理(lǐ)公司将中稷實業公司的(de)注冊資金轉走，系代理(lǐ)公司與中稷實業公司之間就歸屬于中稷實業公司的(de)财産的(de)使用建立起的(de)、不同于股東出資行(xíng)為(wèi)的(de)、一(yī)個新的(de)民事法律關系。墊資公司與中實豐華公司、中稷實業公司存在債的(de)法律關系，不能籠統地(dì)認定是中實豐華公司不履行(xíng)出資義務行(xíng)為(wèi)。三、二審法院認定“中實豐華公司雖對司法鑒定意見書不予認可(kě)，但其對于司法鑒定意見書中載明的(de)股東将5000萬元出資款項于2005年(nián)10月31日自(zì)入資賬戶中轉出且未有(yǒu)相關業務記載，代理(lǐ)公司墊資并将5000萬元轉走，通過虛構交易将5000萬元銷賬等事實并未提供相反證據予以推翻”，存在嚴重的(de)事實不清及适用法律錯誤，且存在對《最高(gāo)人民法院關于民事訴訟證據的(de)若幹規定》的(de)錯誤運用。四、《北(běi)京天正華會計師事務所（普通合夥）司法鑒定意見書》因司法鑒定人員安排違法、超出法定時限，且無鑒定的(de)依據及使用的(de)科(kē)學(xué)技術手段、無對鑒定過程的(de)說明、無明确的(de)鑒定結論，在司法鑒定資料不全的(de)情況下，應屬于無效鑒定結論，同時鑒定內(nèi)容存在嚴重錯誤，二審法院對于其采信，是錯誤的(de)。五、二審法院直接将執行(xíng)案件中的(de)違法鑒定報告，作為(wèi)本案證據使用，違背民事訴訟程序正義之原則，嚴重損害了中實豐華公司的(de)訴訟權利，剝奪了中實豐華公司就該項待證事實的(de)質證、質詢、辯論的(de)訴訟權利。

中稷實業公司、元鴻房地(dì)産公司未提交書面意見。

根據《最高(gāo)人民法院關于民事執行(xíng)中變更、追加當事人若幹問題的(de)規定》第十九條的(de)規定：“作為(wèi)被執行(xíng)人的(de)公司，财産不足以清償生效法律文書确定的(de)債務，其股東未依法履行(xíng)出資義務即轉讓股權，申請執行(xíng)人申請變更、追加該原股東或依公司法規定對該出資承擔連帶責任的(de)發起人為(wèi)被執行(xíng)人，在未依法出資的(de)範圍內(nèi)承擔責任的(de)，人民法院應予支持。”2014年(nián)12月8日，一(yī)中院作出（2009）一(yī)中執字第55号執行(xíng)裁定書，已确認被執行(xíng)人中稷實業公司、元鴻房地(dì)産公司履行(xíng)了部分債務，目前無其他财産可(kě)供執行(xíng)，并裁定終結本次執行(xíng)程序。中實豐華公司提供的(de)與中稷實業公司有(yǒu)關的(de)工商(shāng)資料信息，并不足以證明中稷實業公司有(yǒu)可(kě)供執行(xíng)的(de)财産或足以清償案涉債務。故中實豐華公司關于本案不屬于“财産不足以清償生效法律文書确定的(de)債務”之情形的(de)再審申請理(lǐ)由，本院不予支持。

在執行(xíng)案件執行(xíng)過程中，一(yī)中院委托天正華會計事務所對中稷實業公司、元鴻房地(dì)産公司資金情況及股東出資詳情和(hé)變動情況等內(nèi)容進行(xíng)司法鑒定。該鑒定機(jī)構及人員具備相關鑒定資格，鑒定程序亦不違法，中實豐華公司對天正華會會計事務所出具的(de)《司法鑒定意見書》提出異議，但未提供證據足以推翻上述鑒定結論，亦未提出重新鑒定申請，二審法院采納上述鑒定意見，并無不當。

《司法鑒定意見書》載明，股東入資實際由代理(lǐ)公司墊資，完成驗資後由墊資公司将5000萬元轉走，中稷實業公司三股東北(běi)京中凱創維公司、中稷控股公司、北(běi)京中集瑞恩公司實際均未履行(xíng)出資義務。中實豐華公司主張即使存在代理(lǐ)公司通過虛構交易抽回出資的(de)情況，也非股東将該資金轉賬，中稷控股公司的(de)出資義務已經履行(xíng)完畢。但中稷控股公司作為(wèi)中稷實業公司的(de)原始股東，《司法鑒定意見書》中關于2005年(nián)10月31日5000萬元出資款項自(zì)入資賬戶轉出且未有(yǒu)實際交易記載的(de)事實，并未提供相關證據予以推翻，且在代理(lǐ)公司墊資完成驗資後，将出資抽回而股東未補足的(de)，已實際構成股東未出資的(de)情況。二審法院關于中稷控股公司存在未繳納或未足額繳納出資的(de)情形的(de)相關認定并無不當，本院予以支持。

綜上，中實豐華公司的(de)再審申請不符合《中華人民共和(hé)國(guó)民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規定的(de)情形。本院依照《中華人民共和(hé)國(guó)民事訴訟法》第二百零四條第一(yī)款、《最高(gāo)人民法院關于适用<中華人民共和(hé)國(guó)民事訴訟法>的(de)解釋》第三百九十五條第二款之規定，裁定如(rú)下：